בית המשפט העליון מסיר (כמעט לחלוטין) את האחריות ממפרסמי ספאם העושים שימוש במפיץ צד שלישי

בית המשפט העליון (רע”א 2059/16 א.א. קליניקות הכרמל ואח’ נגד מור כהן ואח’ 27.7.16) ביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (מפי ד”ר מנחם רניאל ת.צ. 66747-12-14 מיום 11.2.16) אשר אישר תובענה ייצוגית כנגד מרפאות לטיפול בפטרת הציפורניים בטענה שהתובעים קיבלו מהן דברי פרסומת מבלי שקיבלו הסכמתם לכך (דואר זבל – “ספאם”). השופטת אסתר חיות קבעה כי כאשר ישנה התקשרות חוזית בין מפרסם למפיץ חל הכלל הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין כי המזמין אינו חב בגין עוולה הצומחת ממעשיו של הקבלן (להוציא חריגים המנויים בסעיף). אחד החריגים, עליו התבסס בית המשפט המחוזי הינו במקרה בו המזמין “הרשה או אישר את המעשה” (סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין). בעוד בית המשפט המחוזי סבר כי היה על הנתבעות לפקח על חברות הפרסום ודי היה בכך בכדי להוות אשרור בהתאם לפקודת הנזיקין, הבהיר בית המשפט העליון כי בהתאם לפסק דין זילברג (14.6.16) אין חובה על המזמין לפקח על המפיץ וניתן להסתפק בהתחייבות חברות הפרסום כי הן תפעלנה בהתאם לחוק. כלומר, כדי לחייב את המפרסם עצמו יש להוכיח כי היה מודע לכך שהמפיץ פעל בניגוד לחוק הספאם, כאשר בית המשפט העליון אף מבהיר כי ככלל אין לראות בהסכמה שבשתיקה הרשאה או אשרור בהתאם לפקודת הנזיקין, אלא במקרים חריגים בלבד. בית המשפט קבע כי בנוגע לפסק הדין של בית המשפט המחוזי, טעה בית המשפט כאשר קבע כי הנתבעות היו מודעות לכך שהמפיצות פעלו בניגוד לדין. בין השאר נקבע כי דרישת הנתבעות מהמפיצות לשפות אותן במקרה של תביעת ספאם איננה עומדת כנגד הנתבעות-המפרסמות אלא מדובר בתניה “ראויה וסבירה” במסגרת הסכם שבין מפרסם למפיץ. בשורה התחתונה – על מנת לתבוע מפרסם הפועל באמצעות צדדי ג’ (כדוגמת חברות הפצה, שיווק ודיוור ישיר) תביעת ספאם יש צורך מעתה והלאה להוכיח כי המפרסם היה מודע לכך שהמפיץ פעל בניגוד לחוק הספאם ונתן הסכמתו לכך או להוכיח בצורה פוזיטיבית כי היה מודע לכך ושתק ובכך נתן הסכמה שבשתיקה. נקודה נוספת הנוגעת לתביעות ייצוגיות עליה חזר בית המשפט בהמשך לפסק דין זילברג הינה כי גם במקרה בו מחליט בית המשפט להיענות לבקשה לאישור תובענה כייצוגית אין לפסוק למבקש גמול בשלב זה אלא רק לאחר מתן פסק דין סופי בתביעה.

אודות ישי זילברברג, עו"ד עו"ד ישי זילברברג, שותף מייסד, ראש מחלקת ליטיגציה, תביעות ייצוגיות ורגולציית תקשורת הוסמך בשנת 2003, בעל תואר LLB עם חטיבה ביחסים בינלאומיים מהאוניברסיטה העברית בירושלים. בנוסף עו"ד זילברברג הינו מגשר מוסמך מטעם המוסד הארצי לגישור של לשכת עורכי הדין בישראל. טרם הקמת המשרד עבד עו"ד זילברברג במשרדי עו"ד מהגדולים בישראל, בהם עסק בליטיגציה על שלל גווניה, לרבות בתחום האזרחי, המנהלי, תכנון ובניה, נדל"ן ודיני עבודה. בתפקידו האחרון שימש עו"ד זילברברג כמנהל תחום הרגולציה והליטיגציה בחברת תקשורת מהגדולות במשק. במסגרת תפקידו זה היווה עו"ד זילברברג הנציג המשפטי בכל הנוגע לסוגיות משפטיות ורגולטוריות בתחומי הפיתוח העיסקי והפעילות השוטפת של החברה, לרבות מתן חוות דעת, ניתוח ויישום של שינויי חקיקה, הוראות מנהליות ותיקוני רשיון המשפיעים על התנהלות החברה. עו"ד זילברברג הינו בעל נסיון רב שנים בתחום התובענות הייצוגיות והוא חבר ועדת תביעות ייצוגיות של מחוז תל אביב בלשכת עורכי הדין. בשנים האחרונות עומד משרדנו בשורה הראשונה של משרדי עורכי הדין המגישים תביעות ייצוגיות לצורך שמירת האינטרס הציבורי למול הגורמים החזקים במשק. להציג את כל הפוסטים של ישי זילברברג, עו"ד